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A defesa do ambiente encontra-se expressamente consagrada no art. 66 da CRP. Na Lei de Bases do Ambiente (LBA) está estabelecido o principio do poluidor pagador em que o poluidor é obrigado a corrigir ou recuperar o ambiente, suportando os encargos dai resultantes, não lhe sendo permitido continuar a acção poluente.

Originariamente a indemnização devia limitar-se à compensação do dano. Actualmente assiste-se a uma forte pressão, já com reflexos na jurisprudência no sentido da admissão da função punitiva da responsabilidade civil (punitive damages). Além do ressarcimento dos danos sofridos, a indemnização poderia em certos casos, excedê-lo de modo a penalizar o agente e a prevenir futuras lesões. A prática tem revelado ser esta a única maneira eficaz de impedir que o autor da lesão obtenha um enriquecimento que ultrapassa em muito a indemnização em que for condenado. Atento o elevado valor das receitas obtidas com as prática ilícitas e danosas, torna-se ridículo o valor das indemnizações quando comparado com a receita que para o infractor emerge do acto ilícito. A prática de actos ilícitos torna-se lucrativa, o que conduz os infractores a persistir nela.
Segundo o Prof. Menezes Cordeiro, a indemnização, para além dos fins clássicos, assume, ainda um papel duma pena.

De acordo com o art.41 da LBA, a obrigação de indemnizar depende da existência de uma acção especialmente perigosa, que se traduz numa manifestação da função punitiva da responsabilidade civil. O que se deve entender por acção especialmente perigosa fica por concretizar em sede jurisprudencial, parecendo abranger as condutas que violam deveres de cuidado e que sejam criadoras de um perigo especial para o ambiente.

Contudo, a obrigação de indemnizar está dependente da acção especialmente perigosa do agente e da produção de danos significativos no ambiente, excluindo portanto, os casos que pela sua fraca repercussão no ambiente não merecem a tutela jurídica.

Se a conduta do agente tem de ser perigosa para poder existir a obrigação de indemnizar os danos no ambiente, ou seja, se a imputação tem como pressuposto o comportamento perigoso, então a indemnização tem um fim preventivo-sancionatório, porque se pretende evitar a prática dessas condutas e punir os seus agentes.

Critérios de determinação da indemnização na impossibilidade de quantificar o dano

O legislador português, através do DL nº 236/98 de 1 de Agosto estabeleceu normas, critérios e objectivos de qualidade, tendo por fim a protecção do meio aquático e a melhoria da qualidade das águas em função dos seus principais usos.

Para prosseguir esses objectivos, o infractor culposo, ou seja, o agente que tenha actuado com dolo ou mera culpa, constitui-se na obrigação de indemnizar o Estado pelos danos a que deu causa. Nos casos em que não seja possível quantificar o dano causado, o legislador estabeleceu no nº3 do art. 73 do mesmo diploma o seguinte: “Quando não seja possível quantificar com precisão o dano causado, o tribunal fixará, com recurso a critérios de equidade, o montante da indemnização, tomando em consideração a lesão do componente ambiental, o custo previsível da reposição da situação anterior à prática do facto danoso e o proveito económico eventualmente angariado mediante a prática da infracção.”

Dada a dificuldade de prova dos danos causados, importa salientar a necessidade de recorrer aos critérios de fixação do quantum indemnizatório, nomeadamente, à equidade, ao custo previsível da reposição da situação anterior e o proveito económico eventualmente angariado pelo agente. Admite-se, pois, que parte do quantum indemnizatório não corresponda ao prejuízo sofrido.

O pagamento ao lesado do custo previsível da situação anterior consagra o escopo reparador da responsabilidade civil, mas com um importante desvio em relação ao regime geral, que se traduz na desnecessidade de o lesado fazer prova das despesas com essa reposição, uma vez que o legislador se contenta com a prova da mera probabilidade dessas despesas.

A fixação do quantum indemnizatório atende também ao proveito económico eventualmente angariado pelo agente, ou seja, inclui-se um critério de carácter punitivo para evitar o enriquecimento do agente à custa da violação das normas e dos danos causados. Basta a eventualidade de proveito económico para que o agente seja punido, pois o juiz pode fixar um montante mais elevado a título de indemnização, proporcional aos lucros auferidos pelo infractor.

Esta quantia assume portanto, uma dupla função, por um lado, reparatória, por se tratar de uma indemnização, mas em parte assume igualmente uma função punitiva, assumindo-se como uma indemnização-punição.