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1. Enquadramento da licença ambiental no Direito do Ambiente

A) Os princípios fundamentais do Direito do Ambiente e a licença ambiental

Os princípios parametrizadores para a maioria da doutrina relativa ao direito do ambiente são: o princípio da prevenção e o princípio da precaução. Todavia, há divergência quanto à questão de serem um só ou de serem autonomizáveis.
O princípio da prevenção está consagrado no artigo 3º da LBA e surge na lógica do «mais vale prevenir do que remediar».
Segundo VASCO PEREIRA DA SILVA, prevenção e precaução são quase sinónimos, pelo que autonomizá-los é uma tarefa difícil de ser materialmente executada. Assim, a prevenção vai no sentido de prevenir quanto a perigos concretos e actuais e a precaução respeita a riscos futuros.
Todavia, actualmente a Lei da Água autonomiza-os – artigo 3º, nº1, al. e) e f).
J.J. GOMES CANOTILHO entende estes princípios como autónomos, mas atribui-lhes uma certa conexão, na medida em que a precaução é como um «sub-princípio» da prevenção[1].
Já numa posição mais radical, encontramos ALEXANDRA ARAGÃO[2], que defende a total autonomia da precaução face à prevenção.
Outro princípio que releva na temática do licenciamento ambiental é o do equilíbrio, previsto no artigo 3º, al. b), o que significa que devem ser tomadas as medidas adequadas para assegurar a protecção do ambiente tendo em conta o necessário desenvolvimento económico e social. Ora, neste sentido de estabelecer o equilíbrio possível, a licença ambiental é de extrema importância, pelas razões que adiante iremos ver.
Estritamente associado ao equilíbrio, está o princípio do desenvolvimento sustentável (artigo 66º CRP), pois devem identificar-se as soluções menos onerosas quer para o ambiente, quer para o desenvolvimento económico.
Assim, o licenciamento ambiental tem por base e como limite os princípios referidos, bem como a sua concretização.

B) A directiva n.º 96/61/CE, do Conselho, de 24 de Setembro

O Direito Comunitário tem tido o papel principal no desenvolvimento de todo o Direito do Ambiente, essencialmente através de directivas[3]. Esta directiva enquadra-se nos objectivos e tendências que constam do Quinto Programa de Acção em Matéria de Ambiente e Desenvolvimento Sustentável.
Assim, a directiva em análise «assume como escopo essencial, o objectivo de uma abordagem integrada do controlo da poluição, assente prioritariamente no controlo da prevenção»[4].
A directiva foi transposta para a nossa ordem interna e o resultado é o DL 194/2000, de 21 de Agosto[5] (adiante RLA, ou seja, regime da licença ambiental), que consiste no essencial que iremos de seguida analisar.
É ainda de referir que a directiva teve por base o direito norte-americano do ambiente, mais concretamente o Pollution Prevention Act. Esta inspiração deve-se ao facto de o sistema anterior não ter logrado, na medida em que para cada componente ambiental (ar, água e solo) existia uma licença diferente. Assim, tal como no sistema norte-americano criou-se uma licença única, pois as várias componentes ambientais referidas não estão «desligadas» umas das outras. O fim máximo de protecção do ambiente estende-se a todas as suas componentes como um todo e não como sendo componentes estanques. Esta integração de protecção num único acto apresenta vantagens em termos de tempo, de economia de meios e, sobretudo, é vantajosa para aos efeitos ambientais nocivos.
A directiva deixa aos Estados-membros liberdade de conformação procedimental[6], mas os estes têm de ter sempre em conta as melhores técnicas disponíveis. A licença ambiental, tem à luz da directiva natureza vinculativa.

2. Objectivos e âmbito da licença ambiental

A) Objectivos

A licença ambiental é «um instrumento de prevenção, que concretiza um princípio de proibição sob reserva de permissão.»[7]. Assim, o principal objectivo é prevenir e controlar a poluição proveniente de certas actividades (artigo 1º, nº1 RLA). A reserva de permissão concretiza-se na necessidade do operador, para desenvolver determinadas actividades necessitar desta licença.
A licença ambiental é uma estratégia que, como foi supra referido, assenta no tratamento integrado da poluição produzida por determinadas actividades. Assim, outro objectivo deste regime é evitar o risco de «transferência» da poluição de uma componente para outra.

B) Âmbito

Devido à referida necessidade de prevenção e controlo da poluição, estão sujeitas à emissão da licença ambiental «todas as instalações» que «desenvolvam actividades (…) que possam ter efeitos sobre as emissões e a poluição» (artigo 1º, nº2 e 2º, nº1, al. f) RLA). Tais actividades constam do anexo I do RLA e são, a título exemplificativo, refinarias de petróleo, fábricas de gás, matadouros, instalações de transformação de metais (aço, ferro, entre outros), instalações para tratamento de resíduos (aterros), instalações de fabrico de pasta de papel e cartão.
No nº2, do anexo I, consta uma limitação à necessidade de possuir licença ambiental, na medida em que só a partir de certos limites relativos à capacidade de produção ou aos rendimentos é que tem de existir licenciamento.
O licenciamento pode ser necessário tanto para novas instalações, como para instalações já existentes, no caso de estas sofrerem alterações substanciais (artigos 14º, nº1 e 2 e artigo 15º, nº1 RLA).

3. Procedimento

A) Iniciativa

A iniciativa do procedimento cabe aos operadores económicos, que apresentam o pedido à «entidade coordenadora do licenciamento ou da autorização de instalação» (artigo 18º, nº1 RLA). Do pedido devem constar todos os requisitos formais que constam do artigo 17º, nº1 RLA.
Depois a entidade coordenadora (que dependendo do tipo de licenciamento em causa varia, podendo ser por exemplo a Câmara Municipal) deve remetê-lo à CCDR[8] competente da área (6º a) e 19º/1 RLA).
Quanto à renovação da licença a iniciativa também cabe aos operadores económicos (16º, nº1 RLA).
Todavia, quando estiver em causa a actualização da concessão existe discricionariedade da CCDR competente, sempre que exista uma alteração substancial (artigo 15º RLA) ou quando se verifique uma das situações do artigo 16º, nº3 RLA.


B) Procedimento decisório: preparação da decisão

A preparação da decisão cabe à CCDR competente que deve:
· Nomear o técnico responsável pelo procedimento (artigos 6º, al. b) e 19º, nº2, al. a) do RLA);
· Remeter um exemplar do pedido à Agência Portuguesa do Ambiente[9] (artigos 6º, al. b) e 19º, nº2, al. b) do RLA);
Recebido o exemplar pela Agência Portuguesa do Ambiente (APA), esta deve:
· Avaliar preliminarmente a conformidade do pedido, no prazo de 10 dias, podendo neste prazo: pedir informações complementares à entidade coordenadora (que comunica ao operador que tem 10 dias para responder) suspendo-se assim os prazos do procedimento do licenciamento ambiental – 19º, nº5 RLA;
· Se houver desconformidade o procedimento pára e terá o operador de dar início a novo processo – artigo 19º, nº7 RLA, a decisão de desconformidade deve ser comunicada à entidade coordenadora no prazo de 10 dias – artigo 19º, nº8 RLA.
Depois há uma avaliação conjunta da CCDR e da APA dirigida pelo técnico designado e responsável pelo procedimento. Nesta avaliação conjunta a CCDR tem a função de avaliação técnica do pedido, por exemplo através das melhores técnicas disponíveis[10] (artigos 6º, al. c) e 20º, nº1 RLA), e a APA faz coordenação administrativa (artigo 5º, nº1, al. a) RLA).

C) Decisão

É competência da APA emitir a licença ambiental nos seguintes prazos:
· 60 dias se o projecto foi sujeito a avaliação de impacto ambiental – artigo 21º, nº1, al. a) RLA;
· 90 dias se não houve avaliação de impacto ambiental – artigo 21º, nº1, al. b) do RLA.




4. Deferimento tácito: o «cancro» do licenciamento ambiental

O RLA não contém uma disposição especial que regula os casos em que se ultrapassam os prazos para a emissão da licença ambiental, sem que seja praticado qualquer acto expresso.
Assim, em princípio deve recorrer-se às regras gerais, em concreto ao artigo 108º CPA, relativo ao deferimento tácito.
Todavia, entendemos que o deferimento tácito não se coaduna com o direito do ambiente, uma vez que não se pode permitir a existência de um «direito a poluir»[11], que só seria afastado se existisse uma norma expressa nesse sentido.
Encontramo-nos assim numa situação de conflito: por um lado não há uma norma especial que afaste a regra geral do deferimento tácito, logo este seria de aplicar; por outro lado, não é pro-ambiente que seja deferida tacitamente a licença para desenvolvimento duma actividade poluidora sem que estejam estabelecidos os seus limites e condições.
O TJ, no acórdão Comissão c. Bélgica (proc. C-230/2000), entendeu que a concessão tácita de autorizações levava a que as autoridades administrativas belgas não exercessem os seus poderes-deveres de avaliação e gestão do risco ambiental. Esta actuação é contrária ao espírito da protecção ambiental. Neste sentido, parece-nos que o Estado português está numa situação de incumprimento do Direito Comunitário.
Entendemos ainda que o deferimento tácito viola princípios constitucionais em matéria ambiental, designadamente os princípios da prevenção (por não ter sido feito um juízo de prognose das consequências ecológicas de uma medida, quando a lei e os princípios constitucionais assim o obrigavam) e do desenvolvimento sustentável (por não ter sido considerada a dimensão ambiental da decisão administrativa permissiva). Princípios estes que como vimos parametrizam todo o Direito do Ambiente e também, em concreto, a licença ambiental.
Assim, no regime da licença ambiental deveria existir uma norma semelhante ao artigo 19º, nº5 do regime da DIA, pois o deferimento tácito não significa a aprovação do pedido de licenciamento do projecto. Quanto à DIA, VASCO PEREIRA DA SILVA, entende que se houver deferimento tácito neste procedimento, depois a questão pode ser apreciada na licença ambiental. Assim, ainda é mais grave o deferimento tácito no licenciamento ambiental se decorrerem os prazos.
Portanto, ou há uma alteração legislativa que crie uma «válvula de escape» semelhante à que consta do regime da DIA ou então intenta-se acção de incumprimento contra o Estado português. Todavia, a melhor solução, como é natural, seria sempre que o legislador revisse este aspecto, afastando o deferimento tácito do licenciamento ambiental.

5. Conteúdo e força jurídica

A licença ambiental tem um conteúdo, positivo ou negativo, que estabelece condições e cria deveres ao operador.
O conteúdo caracteriza-se por ser temporário e precário[12].
É temporário pois é concedida período determinado, findo o qual caduca, a menos que seja solicitada a sua renovação (artigo 16º, nº1 e 2 RLA).
É precário, na medida em que a sua renovação pode ser exigida antes do termo, por iniciativa administrativa quando haja alteração das circunstâncias, nos termos do artigo 16º, nº3 RLA.
Como suscita VASCO PEREIRA DA SILVA[13], a precariedade é problemática, no sentido de que, a referida antecipação equivale na prática à revogação de um acto administrativo constitutivo de direitos. Assim, afasta as disposições gerais do CPA nesta matéria (artigos 140º e 141º)[14].
Assim, estão confrontados dois valores constitucionais: por um lado, a defesa do ambiente enquanto tarefa fundamental do Estado; por outro, a protecção dos direitos adquiridos, a segurança e a estabilidade jurídicas.
Segundo VASCO PEREIRA DA SILVA, o conflito resolve-se pelo princípio da prossecução do interesse público (artigo 266º, nº1 CRP), podendo haver lugar a indemnização por facto lícito, no sentido de conciliar os valores em causa[15].
No que respeita à força jurídica, a licença ambiental é um acto administrativo. Uma das razões apontadas neste sentido é o detalhe e a complexidade do procedimento[16], que é elemento necessário para a emissão da licença.
A emissão da licença ambiental é condição necessária para a autorização global de licenciamento de qualquer instalação sujeita nos termos do Anexo I.
O desvalor para os actos de licenciamento de uma instalação praticados sem a prévia concessão da licença ambiental ou praticados com desrespeito do seu conteúdo, é a nulidade – artigo 22º RLA.
Assim, é evidente a força jurídica da licença ambiental, pois a nulidade pode ser declarada a todo o tempo e os actos nulos não produzem efeitos; para além de que a regra geral é a anulabilidade, o que ainda mais evidencia a força da licença ambiental.



6. Natureza jurídica

«A licença ambiental possui natureza de acto administrativo, enquanto decisão de realização do interesse público produtora de efeitos jurídicos numa situação individual e concreta (artigo 120º do Código de Procedimento Administrativo)»[17]. É, portanto, uma decisão autoritária, pois a Administração Pública determina unilateralmente o direito no uso dos seus poderes de supremacia, relativamente aos destinatários directos desta decisão.
É uma decisão prévia (Vorbescheid) que consiste em acto administrativo que contém «uma decisão final sobre questões isoladas das quais depende a atribuição de uma autorização global»[18]. Isto porque, é emitida no momento em que a Administração Pública ainda não está em condições de decidir sobre a autorização global (o licenciamento da instalação), mas alguns dos requisitos para essa autorização global já estão preenchidos, no caso são os relativos à prevenção e controlo integrado da poluição que a actividade provocará e às medidas necessárias para evitar ou reduzir as suas emissões.
Só depois do licenciamento da actividade é que o operador poderá exercer o direito que adquiriu pela licença ambiental
Tem natureza temporária e precária (infra, ponto 5).
Está aqui em causa uma relação jurídica multilateral, na medida em que não é só o operador requerente e a Administração que estão «em jogo», mas também todos os particulares cujos seus direitos são susceptíveis de serem afectados por este acto administrativo – produz efeitos jurídicos externos.
Sendo assim, pode ser impugnado nos termos dos artigos 9º, nº2 e 51º, nº1 CPTA.

7. Melhores técnicas disponíveis

A cláusula denominada de melhores técnicas disponíveis (MTDS) é também uma novidade trazida pela Directiva e que já havia sido acolhida noutros países.
Uma vez que a licença ambiental é um acto que não tem carácter definitivo, deve ser sempre actualizada em função da evolução tecnológica. Assim, não permite que os operadores se «escondam» atrás da licença que foi dada no passado.
Esta cláusula é muito importante na relação entre a licença ambiental e a indústria, pois impõe aos operadores que se actualizem para minimizarem os efeitos nocivos que as suas actividades têm sobre o meio ambiente, por exemplo no que respeita aos valores das emissões poluentes.
A cláusula MTDS vem logo referida no artigo 1º, nº1 RLA e tem por objectivo «alcançar um nível elevado de protecção do ambiente no seu todo». A concretização desta cláusula surge nos artigos 2º, nº1, al. j), 8º, al. a), 10º, nº1, nº4 e 16º, nº3, al. b) RLA.
No anexo IV do diploma surgem os critérios para determinar as melhores técnicas disponíveis.
Portanto, os efeitos destas técnicas são bastante positivos. Todavia, há alguma contestação ao facto de na definição de «disponíveis» serem tidos em conta critérios económicos: «condições económicas e tecnicamente viáveis tendo em conta os custos e benefícios (…) desde que sejam acessíveis ao operador em condições razoáveis» (artigo 2º, nº1, j), ii) RLA).
Ora, a contestação vai no sentido de que o mais comum é que os custos sejam sempre considerados superiores aos benefícios, uma vez que estamos perante uma perspectiva económica, o que pode limitar o intuito de uso de tecnologia mais avançada e adequada.
No entanto, entendemos que não se pode ser eco-fundamentalista, tem de se ponderar os custos económicos, pois caso contrário algumas das empresas que realizam estas actividades poderiam entrar em colapso financeiro porque os custos monetários para implementação de novas tecnologias são elevados.
Assim, deve existir um equilíbrio que pode ser alcançado por exemplo através de incentivos financeiros ou fiscais para as empresas que queiram investir nessas tecnologias. Sendo que é obvio que para tal deve haver uma forte fiscalização (para que não haja utilização abusiva) e devem ser mantidos sempre níveis de qualidade dos equipamentos utilizados para protecção do ambiente.


8. Fiscalização

A fiscalização é feita através da análise dos resultados da monitorização pelas CCDRs (artigo 6º, al. e) RLA) e também através de inspecções realizadas pela entidade que autorizou o licenciamento da actividade (artigo 33º, nº1 RLA).
Se for detectada alguma infracção pode existir revisão da autorização ou podem ser aplicadas sanções aos operadores, nos termos dos artigos 34º e 35º RLA. Todavia, há sempre o dever de reconstituição natural sempre que seja possível (artigo 37º RLA e 48 da LBA).
A periodicidade da fiscalização é bastante relevante, tanto para a prevenção dos danos como para a sua imputação ao prevaricador. A imputação do dano também pode sempre ser feita à Administração, quer o dano decorra no âmbito na licença, quer ocorra à sua margem (responsabilidade civil extracontratual do Estado).

9. Relação entre o licenciamento ambiental e a avaliação de impacto ambiental

Esta relação encontra-se nos artigos 1º, nº3 e 12 do RLA e deles retira-se que os dois regimes, não obstante os pontos de contacto e objectivos comuns, não se excluem um ao outro.
Da articulação do DL 69/2000 e do RLA resulta que qualquer projecto ou instalação está sujeito cumulativamente à realização de um procedimento de AIA e de um de licenciamento ambiental. O deferimento de ambos é condição para a posterior autorização global.
«No caso de uma instalação sujeita (…) a avaliação de impacte ambiental (AIA), o procedimento para a atribuição do procedimento da licença ambiental (…) só pode iniciar-se após a emissão da declaração de impacte ambiental (DIA) favorável ou condicionalmente favorável» (artigo 12º, nº1 RLA). Compreende-se que assim seja pela força jurídica da DIA, pois o artigo 20º do DL 69/2000 prevê que os anteriores são nulos. Logo, se a licença ambiental fosse anterior à DIA seria nula, não produziria quaisquer efeitos. O artigo 12º, nº2 RLA, exprime e confirma esta relação.

Bibliografia

Andrade, J.C. Vieira de, Revogação do acto administrativo, in Direito e Justiça, 1992
Antunes, Tiago, O ambiente entre o Direito e a Técnica, Lisboa, 2003
Aragão, Alexandra, Direito Comunitário do Ambiente, cadernos CEDOUA, Almedina, Coimbra, 2002
Calvão, Filipa Urbano, Os actos precários e os actos provisórios no Direito Administrativo, Universidade Católica Portuguesa, Porto, 1998
Canotilho, J.J. Gomes, Direito Público do Ambiente, in Curso de pós- Graduação promovido pelo CEDOUA e pela Faculdade de Direito de Coimbra, 1995
Carvalho, Raquel, Licença ambiental como procedimento autorizativo, in Estudos de Direito do Ambiente, Universidade Católica Portuguesa, Porto, 2003
Dias, J. Figueiredo, A Licença Ambiental no Novo Regime da PCIP, in Revista CEDOUA 2001/1
Gomes, Carla Amado, O licenciamento ambiental. Panorâmica geral e detecção de alguns nódulos problemáticos decorrentes da articulação necessária com outros procedimentos autorizativos, Lisboa, 2007
Silva, Vasco Pereira da, Verde Cor de Direito, Lições de Direito do Ambiente, Almedina

[1] J.J. GOMES CANOTILHO, Direito Público do Ambiente, pág. 40.
[2] ALEXANDRA ARAGÃO, Direito Comunitário do Ambiente, in cadernos CEDOUA, Almedina, 2002, pág. 20
[3] Mas também através da jurisprudência do TJ, desde antes de estarem consagradas as competências da Comunidade em matéria ambiental, como demonstrámos no nosso «O papel da jurisprudência comunitária na tutela do ambiente», publicado no blogue.
[4] Preâmbulo do DL 194/2000, §2.
[5] Com as alterações introduzidas pelos DL 152/02, de 23 de Maio; 69/03, de 10 de Abril; 233/04, de 14 de Dezembro; 243-A/04, de 31 de Dezembro; 130/05, de 16 de Agosto; 72/06, de 24 de Março; 178/2006, de 5 de Setembro; 183/07, de 9 de Maio
[6] Todavia, tal liberdade poderá ser um problema, na medida em que entre nós vigora a figura do deferimento tácito, que será analisada infra ponto 4.
[7] CARLA AMADO GOMES, O licenciamento ambiental. Panorâmica geral e detecção de alguns nódulos problemáticos decorrentes da articulação necessária com outros procedimentos autorizativos, pág. 1
[8] As CCDRs sucederam as Direcções Regionais do Ambiente e as comissões de coordenação regional, nos termos do DL 104/2003.
[9] A Agência Portuguesa do Ambiente surge da fusão entre o Instituto do Ambiente o Instituto dos resíduos – DL 207/2006, de 27 de Outubro.
[10] Infra, ponto 7.
[11] J. FIGUEIREDO DIAS, A licença ambiental no novo regime da PCIP, in Revista CEDOUA, 2001/1 , pág. 75
[12] VASCO PEREIRA DA SILVA, Verde Cor de Direito, Lições de Direito do Ambiente, pág. 203 e ss.
[13] VASCO PEREIRA DA SILVA, Verde…, pág. 204
[14] No mesmo sentido, RAQUEL CARVALHO, Licença ambiental…, pág. 259.
[15] J.C. VIEIRA DE ANDRADE, Revogação do acto administrativo, in Direito e Justiça, 1992, pág. 53 e ss., já defendia a revogação de actos constitutivos de direitos e a consequente indemnização.
[16] J. FIGUEIREDO DIAS, A licença…, pág. 71.
[17] Ao contrário do que acontece na decisão de impacto de impacto ambiental, a maioria da doutrina é unânime quanto à natureza de acto administrativo da licença ambiental, cfr. VASCO PEREIRA DA SILVA, Verde…, pág. 207; J. FIGUEIREDO DIAS, A licença…, pág. 68 e ss.; RAQUEL CARVALHO,
[18] J. FIGUEIRDO DIAS, A licença…, pág. 70.

Trabalho realizado por Ana Catarina Sabido, subturma 12, nº 14649