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Introdução: Enquadramento

É indiscutível que, hoje em dia, a poluição constitui um dos problemas que mais afecta a nossa sociedade, com manifestações generalizadas e importantes no quotidiano dos cidadãos.
Com o aumento da consciencialização ambiental, o Estado teve que reequacionar o seu papel na sociedade e dedicar-se a procurar respostas para estas novas necessidades de defesa dos particulares, contra as ameaças de poderes públicos e privados. Deste modo, a questão ambiental implicou a assunção de novas tarefas estaduais. A ideia de “Estado de ambiente” começa a adquirir forma à medida que os Estados assumem como sua tarefa inevitável e urgente, a protecção do ambiente.
Em consequência de todo este enquadramento, assistimos, actualmente, existe uma intervenção cada vez maior, por parte do Direito, em questões desta natureza.
Materialmente subjacente a esta tutela está uma consciência critica da comunidade que, ao deparar-se com a deterioração do ambiente, exige do Estado uma preservação do mesmo e uma restauração do equilíbrio ecológico.
Em ultima instancia, pode mesmo ser afirmado que preservar e defender o ambiente, reconduz-se à defesa da dignidade e liberdade da pessoa humana, cuja protecção constitui o objectivo último do direito penal.

O artigo 278º do nosso Código Penal

Sobre a questão da forma e modo como deve ocorrer a intervenção do direito penal na tutela dos valores ambientais, o Prof. Figueiredo Dias era da opinião de que este processo não deveria ser feito através da criação de verdadeiros crimes ecológicos, que se integrariam no Código Penal (CP), mas antes deveriam constar de legislação penal extravagante (direito penal secundário). A principal justificação seria a de que a inserção destes crimes no CP, afastaria a responsabilidade das pessoas colectivas, atendendo ao princípio “societas delinquere non potest”, expresso pelo artigo11º do CP. Esta questão foi resolvida pela recente reforma deste diploma.
Quanto a esta temática, a doutrina maioritária já defendia, antes da reforma, que a pessoa colectiva é perfeitamente capaz de vontade – que não é do tipo psicológica por falta de estrutura biopsiquica, mas normativa – e em consequência da mesma, podia cometer crimes tanto como quem detém vontade individual. A evolução nesta área já se fazia notar em outras matérias - a nível interno, criminalidade económica, fiscal e informática – bem como, a nível comunitário, em matérias como a do trafico de pessoas.
Com a reforma do CP, as pessoas colectivas passam a ser susceptíveis de responsabilidade por crimes contra o ambiente, nos termos do artigo 11º nº 2, desde que preenchidos certos requisitos: 1º - “quando estes crimes forem cometidos em seu nome e no interesse colectivo por pessoas que nelas ocupem uma posição de liderança”; 2º “por quem aja sob a autoridade das pessoas referidas na alínea anterior em virtude de uma violação dos deveres de vigilância ou controlo que lhes incumbem”. Estes requisitos não são cumulativos, na medida em que basta a verificação de um deles para a pessoa colectiva puder ser responsabilizada.
Feita referência a essa alteração no CP, analisarei de seguida o artigo 278º.
Sobre o artigo 278º CP, cumpre dizer que se insere num conjunto bastante vasto de “crimes contra o ambiente”, tendo como objecto a salvaguarda de um direito fundamental da pessoa humana a exigir protecção, o direito ao ambiente, consagrado no artigo 66ºda CRP. Desde modo, a principal preocupação do legislador não foi a de assegurar uma defesa contra ataques que pudessem comprometer, de uma forma directa ou indirecta, a vida ou a integridade física das pessoas. Em abono desta ideia, referir que a punição dos comportamentos aqui em causa, tem lugar independentemente de saber se as espécies são nocivas ou úteis sob o ponto de vista da sobrevivência do ser humano.
Esta ideia concretiza-se de uma forma negativa – exigir do Estado e dos outros cidadãos uma omissão de comportamentos nocivos para o ambiente – e de uma positiva – impor ao Estado um dever de actuar de forma positiva no sentido de proteger e promover um “ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado”.
Na tentativa de melhor concretizar o conceito de “meio ambiente”, teremos que atender ao disposto na Lei de Bases do Ambiente, no seu artigo 5º nº2 alínea a) – “conjunto dos sistemas físicos, químicos, biológicos e suas relações e dos factores económicos, sociais e culturais com efeito directo ou indirecto, mediato ou imediato, sobre os seres vivos e a qualidade de vida do Homem”.
Sobre o tipo objectivo de ilícito, importa referir dois tópicos: o da acessoriedade e a das normas penais em branco. Em relação ao primeiro tópico, o direito penal passa a desempenhar como função a punição da infracção de disposições administrativas que protegem o ambiente. Já quanto ao segundo, entende-se que, este artigo é uma norma penal em branco, na medida em que a determinação do seu conteúdo passa a depender do recurso a leis e regulamento não penais. Dentro deste assunto, muito se discutiu acerca da inconstitucionalidade do preceito, tendo em conta o princípio da legalidade (art. 29º nº1 CRP)

Importante referir as várias hipóteses de entendimento sobre a relação entre o direito penal e o administrativo, nestas circunstâncias. Existem três possibilidades: 1º o mais determinante é a eficácia do acto administrativo, ou seja, o agente não será punido se a sua actuação carece, de acordo com “disposições legais ou regulamentares” de uma autorização e esta lhe é conferida mas de forma indevida; 2º a validade do acto administrativo tem que ser apreciada segundo critérios de direito penal e de direito administrativo; 3º a punibilidade do agente depende da validade do acto administrativo e apenas deste.

Para uma melhor compreensão do preceito torna-se necessário realizar uma concretização dos conceitos indeterminados presentes.
O conceito de fauna pode ser definido como o conjunto de todos os animais, independentemente, de qual a sua espécie, da sua relação com determinadas zonas e da sua importância económica.
Por outro lado, por flora, considera-se o universo de espécies vegetais, sendo irrelevante o seu porte, fim de utilização, a sua natureza espontânea ou dependente de cultivo, bem como, a sua importância sob o ponto de vista do equilíbrio ecológico ou paisagístico – referência ao artigo 16º e 15º, respectivamente, da Lei de Bases do Ambiente.

Pela leitura e interpretação do artigo 278º, chegamos à conclusão de que o legislador considera todos os seres vivos importantes, na medida em que não se exige que as espécies destruídas ou ameaçadas sejam legalmente protegidas.

Uma das características mais marcantes é a de que a inexistência de dolo não obsta à punibilidade, ou por outras palavras, o agente pode ser punido a título de negligência. Se o agente desconhecer de forma evitável que certa zona protegida ou norma de protecção existem, e assim explora inconscientemente uma instalação nociva para o meio ambiente, ou procede descuidadamente em relação aos efeitos da sua actuação sobre as espécies animais e vegetais, exigidos ao caso, pode ser punido na mesma.

A doutrina diverge relativamente às causas de justificação neste caso.
Na opinião do Professor Figueiredo Dias, surge como elemento cuja ausência determina a tipicidade do comportamento danoso, a necessária autorização por parte das autoridades competentes.
Por seu lado, a Professora Fernanda Palma, no seu manual, centra a ilicitude não na desobediência administrativa mas sim no dano.
Na minha opinião e com o devido respeito pela posição do Prof. Figueiredo Dias, julgo que a segunda posição me parece de preferir. Apenas esta teoria consegue evitar situações de condutas fortemente lesivas dos interesses ambientais e que, por terem sido levadas a cabo segundo as prescrições da autoridade competente, poderiam nem sequer ser típicas.
E em relação ao direito de necessidade? Parece que apenas seria possível enquadrar como causa de exclusão de ilicitude, se atendermos à relação estreita entre os valores ambientais e os bens jurídicos pessoais. Isto porque sempre me pareceu que não podemos nem guiarmo-nos por teorias ambientais extremistas – os valores ambientais prevalecem, em todas as circunstâncias, sobre todos os outros - , nem pelas teorias contra qualquer valorização de interesses ambientais, quando confrontados com outros de ordem pessoal ou económica. Nesse meio termo, torna-se necessário ponderar os vários valores em causa e a sua importância no caso concreto, para depois pudermos estabelecer uma prevalência de uns sobre outros.

Uma ultima palavra em relação à medida da pena. Diz-nos o artigo 278º CP que a sanção passará pela pena de prisão até 3 anos ou pena de multa até 600 dias (nº1), por pena de prisão até 6 meses ou pena de multa ate 120 dias (nº2) e, por fim, por pena de prisão até um ano ou pena de multa (nº3). A minha questão sobre este ponto é a seguinte: tendo em conta que os maiores poluidores são as pessoas colectivas e que a regra ainda é a de aplicar a pena de multa, não serão os valores irrisório para o tipo de crime que estamos a falar? Eu penso que sim. Hoje em dia, muitas vezes, ainda compensa poluir e pagar as multas, em vez de tomar medidas preventivas.

“Constituição ambiental”

O artigo 66º da Constituição da Republica Portuguesa (CRP) – ambiente e qualidade de vida – garante-nos, por um lado, o direito a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado e, por outro, impõe-nos o dever de o defender.
Numa perspectiva antropocêntrica de ambiente encontramos a justificação de um direito ao ambiente ser constitucionalmente fundamental, o que tendo em conta o direito comparado, surge como uma relativa originalidade.
Como nos diz Gomes Canotilho, a defesa do ambiente pode, em certas circunstancias, justificar uma restrição de outros direitos fundamentais. Sobre esta matéria, o Professor exemplifica com o caso da liberdade de construção (por muitos considerada inerente ao direito de propriedade) que só pode se desenvolver no âmbito ou no quadro de normas jurídicas, nas quais estão as normas de protecção do meio ambiente.
O Direito ao ambiente pode ser encarado de duas formas: uma positiva e uma negativa.
Num sentido positivo, podemos referir que existe uma imposição constitucional para as acções de todos, e em especial do Estado, no sentido duma eficaz defesa e protecção dos recursos naturais, através das obrigações politicas, legislativas, administrativas e penais (nº2).
Esta ideia tem particular importância se tivermos em conta o instituto da inconstitucionalidade por omissão (283º CRP), que pode ser desencadeado aquando da existência de omissão no comportamento acima descrito. Importante também referir a decisão do legislador constitucional em inserir nas tarefas fundamentais do Estado, a defesa do ambiente (artigo 9º alínea e CRP).
Por seu lado, numa perspectiva negativa, fala-se em direito de abstenção, por parte de todos (Estado inclusive), de não praticarem acções ambientalmente nocivas (nº3 do artigo 66º). A partir desta perspectiva, podemos considera-lo como um dos “direitos fundamentais de natureza análoga” (17º), aplicando-se, desta forma, o regime constitucional específico dos “direitos, liberdades e garantias”, com especial interesse pelo disposto no artigo 18º da CRP. Este artigo diz-nos que os preceitos constitucionais, em matéria de ambiente, são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas, só podendo ser alvo de restrições nos casos expressamente previstos na Constituição. Este dever de defesa do ambiente pode ainda traduzir-se na elaboração de deveres de abstenção ou de acção, eventualmente com uma tutela penal.

Irei referir-me agora, muito brevemente, aos meios de defesa que se encontram à disposição dos particulares.
Em primeiro lugar, não se encontra excluída a possibilidade de, verificados os pressupostos, se exercer o direito de resistência.
Em segundo lugar, cumpre falar das possíveis acções de manifestação e representação individuais e colectivas (1), da intervenção juntos das autoridades administrativas (2), ainda o recurso aos meios judiciais (3) e ainda, o recurso à comunicação social (4).

(1) O artigo 52º CRP garante o direito de petição como sendo um instrumento de participação dos cidadãos na vida politica. Trata-se de intervenção politica e, por isso mesmo, pode ser exercido independentemente da existência de qualquer dano pessoal ou lesão de interesses próprios. Este direito tem também uma vertente positiva e outra negativa. Ou seja, por um lado, o Estado e as entidades pública não podem impedir o exercício deste direito, nem os seus actos preparatórios (recolha de assinaturas, no casos das petições colectivas), nos termos do artigo 6º da Lei nº43/90; por outro lado, existe uma obrigação sobre as autoridades públicas, na medida em que têm que receber e, porventura, a responder às petições em prazo razoável (artigo 8º Lei nº43/90).
Este direito pode ainda ser exercido, por efeito de convenções internacionais, junto de instâncias internacionais. No caso de Portugal, a União Europeia tem aqui um papel preponderante.
Ao abrigo deste preceito, podem ainda se intentadas acções populares de embargo administrativo (Lei nº 11/87, art.42º), uma acção popular penal (Lei nº 10/87, art. 7º-1c) e uma acção popular cautelar de natureza civil (Lei nº 10/87, art. 1ºa). Em todas elas pode ser suscitada, nos termos gerais, o incidente de inconstitucionalidade relativamente a qualquer norma aplicável à causa.

(2) A actual Constituição consagra um modelo de Administração Publica (AP) aberto e muito democratizado, consagrando-se um direito fundamental de participação dos cidadãos na formação das decisões que lhes dizem respeito (art. 267º nº1 CRP). A AP tem agora que cumprir a lei e realizar os actos de interesse público que são da sua competência, ao mesmo tempo que tem que respeitar e garantir os direitos dos cidadãos, nomeadamente, mediante um procedimento decisório aberto à participação dos particulares. Com esta intervenção dos particulares no procedimento administrativo garante-se, de uma forma mais segura, uma melhor ponderação dos interesses em causa, encontrando-se, desta forma, soluções mais adequadas. Os particulares tanto podem intervir alegando novos elementos importantes para a decisão final, que podem passar por uma simples necessidade de ponderação dos direitos privados, até mesmo à consideração de novas e mais eficientes soluções.
Em relação a estas participações, importa identificar o artigo 8º Código Procedimento Administrativo (CPA). Uma das mais importantes concretizações do que acima me referi prende-se com o direito de audiência dos interessados (59º e 100º e ss CPA), cuja violação. Este direito constitui mesmo uma fase obrigatória do processo e a sua não verificação implica a nulidade da actuação administrativa. Se ela tiver existido mas sem a ponderação de interesses privados em causa, estamos perante um vício de violação de lei, por violação do princípio constitucional de respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares.

(3) O acesso à justiça é garantido pela nossa CRP, no seu artigo 20º. No nosso Código Penal podem servir de fundamentos para uma acção judicial criminal os artigos 278º 279º 280º CP.

(4) Faço referência a este meio, não porque se encontra consagrado na lei, mas sim pela sua enorme importância na divulgação das situações de ameaça ao ambiente. Hoje em dia, o crescente alcance dos meios de comunicação fizeram com que esta industria tivesse um papel fundamental na resolução dos problemas dos nossos cidadãos, pela pressão que coloca nas instituições ou outros agentes visados. A péssima imagem e reputação que uma noticia menos boa podem acarretar, permite e incentiva a que os indivíduos, face a determinadas situações, se dirijam às estações televisivas ou de imprensa escrita, para fazer as respectivas denúncias.

Da nossa CRP decorrem vários princípios de uma politica de ambiente, nomeadamente, pelos artigos 9º alínea e), art.81º alínea a), art.91º e art.96º alínea d).

O primeiro e mais importante terá que ser o princípio da prevenção. Hoje em dia, vivemos numa sociedade que apercebe-se do aumento dos factores de risco para com a Natureza. Era urgente fazer algo. Desde modo tornou-se imperioso, em primeiro lugar, evitar as lesões do meio ambiente, com uma enorme capacidade de antecipação de situações potencialmente perigosas, quer tenham origem natural ou humana. Não se pretende aqui, como objectivo principal, a reacção de tais lesões, ainda que tanto a prevenção e a repressão tenham uma ligação, na medida em que mecanismos eficazes de tutela e contencioso ambiental, certamente irão dissuadir comportamentos ilícitos. Uma nota para referir que nos Tratados constitutivos da União Europeia encontra-se consagrado uma tendência para separar estas duas ideias (precaução e prevenção), pois o seu artigo 174º nº2, estabelece que a politica da comunidade basear-se-á nestes dois princípios.
Em suma, o que está aqui em causa é a consagração legal do ditado popular: “mais vale prevenir que remediar”.

Em segundo lugar, temos o princípio do desenvolvimento sustentável ou princípio do equilíbrio, com consagração no artigo 66º nº2 CRP.. Neste âmbito, importa o surgimento de meios adequados para assegurar a integração das políticas de crescimento económico e social e de protecção do ambiente. No fundo, trata-se de estabelecer uma exigência de ponderação ambiental em todas as decisões jurídicas de natureza económica, que sejam tomadas pelos poderes públicos. Daqui decorre a invalidade das mesmas e mesmo a sua inconstitucionalidade, se os custos ambientais foram superior, de forma incompatível, aos respectivos económicos. A ideia fulcral é, assim, a da fundamentação ecológica.

Em terceiro lugar, temos o principio do aproveitamento racional dos recursos naturais, com consagração constitucional no artigo 66º nº2 alínea d). Este princípio pretende alertar os cidadãos para a cada vez maior escassez dos bens ambientais. Desta forma, proíbe-se a tomada de decisões públicas que possam ter como efeito o esbanjamento ou a delapidação dos recursos naturais. Ou seja, a ideia chave é a eficiência ambiental.

Em quarto lugar, temos o principio do poluidor – pagador, que teve o surgimento no quadro da O.C.D.E., adquirindo consagração comunitária, através do Acto Único Europeu, tendo sede actual no art. 174º nº2 do Tratado da União Europeia. Este principio é ainda um corolário do artigo 66º nº2 alínea h) CRP, quando este ultimo estabelece que o Estado tem o dever de “assegurar que a politica fiscal compatibilize desenvolvimento com ambiente e qualidade de vida”. A ideia que está na base prende-se na consideração de que os sujeitos económicos, que beneficiam da sua actividade poluente, devem ser responsáveis, pela via fiscal, no que respeita à compensação dos prejuízos que resultam para toda a comunidade. O âmbito do princípio tem vindo a ser alargado no sentido de compreender, nas compensações financeiras, os custos da reconstituição da situação.

Em quinto lugar, temos um princípio da participação colectiva, que consiste na necessidade e possibilidade de os vários grupos sociais interessados interagirem na formulação e execução das políticas ambientais (remeto para o que acima foi escrito sobre esta matéria).

Por fim, em sexto lugar, temos o princípio da cooperação, que se pode definir na procura de soluções concertadas com outros países e organizações internacionais. No nosso país é essencial uma relação de entreajuda com a União Europeia.

Bibliografia:
1- Comentário Conimbricense do Código Penal, dirigido por Jorge de Figueiredo Dias
2- Constituição da Republica Portuguesa (anotada), de Gomes Canotilho
3- Verde Cor de Direito, Professor Vasco Pereira da Silva

Webografia:
1- www.google.pt