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Ao que me proponho

Optei por dividir o meu trabalho em duas partes; uma reservada a um problema específico do Direito do Ambiente, onde falo sobre resíduos de alta tecnologia em especial, fazendo neste caso uma análise menos jurídica do problema, escolhendo dois pontos geográficos, Portugal como não podia deixar de ser, e a China, colosso não só em número de habitantes, como em problemas ambientais.
Lancei mão de alguns dados referentes aos Estados Unidos que recolhi da Agência de Protecção do Ambiente do governo americano (EPA) e da Rede de Acção da Basileia (BAN), bem como do Programa Ambiental da ONU para o estudo global do problema. Para o caso português, utilizei dados da Amb3E, falando do problema da gestão deste tipo de resíduos.
Na segunda parte do estudo, proponho algumas soluções abstractamente consideradas para todas as actividades susceptíveis de causar dano ao ambiente, fazendo, para chegar a uma conclusão, um périplo pelo pensamento económico e jurídico que está na base da realidade normativa, tanto ao nível comunitário como interno.
Como farol da regulação de interesses em conflitos, estão os princípios de Direito, parecendo-me que é o princípio do Poluidor Pagador, o que norteia (e deve nortear) toda e qualquer lesão a recursos ambientais, pelas razões que apresentarei ao longo de todo o trabalho.

A sociedade humana sempre se mostrou profícua a gerar resíduos e um novo e nocivo tipo de desordem se impôs avassaladoramente à paisagem: os detritos informáticos a que acabaríamos por chamar lixo electrónico (ou o e-lixo). Na nova era da informação, um dos corolários da Lei de Moore refere que em qualquer época, toda a maquinaria considerada vanguardista, está a um passo da obsolescência.
Longe de pensarmos que esta regra se aplica apenas a material informático, tomemos em conta que a mudança para as emissões televisivas digitais de alta definição esteja finalizada em 2009, eliminando a operacionalidade de televisores com sinal analógico. Apenas com os número dos Estados Unidos da América[1], cerca de 25 milhões de televisores são abatidos todos os anos. No mercado dos telemóveis, altamente condicionado pela moda, 98 milhões de telemóveis fizeram a sua última chamada em 2005. Se todas as fontes de resíduos electrónicos fossem contabilizadas, o total poderia ser superior a 45 milhões de toneladas por ano em todo o mundo, segundo o Programa Ambiental da ONU[2].

O busílis da questão é saber para onde vai o lixo electrónico. Calcula-se que mais de 70% dos computadores e bem mais de 80% de televisores terminem em aterros apesar do crescente número de leis estaduais a proibir a eliminação de lixo electrónico, que pode provocar fugas de chumbo, mercúrio, arsénico, cádmio, berílio e outras substâncias tóxicas para o solo. Acresce ainda que estes resíduos têm a particularidade de conterem para além de elevados níveis de toxicidade, quantidades consideráveis de ouro, prata e outros metais valiosos, que são por sua vez condutores eléctricos de alta eficiência. Em teoria, retirar o ouro existente de velhas motherboards é mais eficiente e menos prejudicial para o ambiente do que extraí-los da terra amiúde através de mineração de superfície aniquiladora de florestas tropicais incólumes.
Menos de 20% do lixo electrónico que entra nos canais de resíduos sólidos é canalizado através de empresas que se publicitam como recicladoras. Muito embora algumas empresas de reciclagem processem o material minimizando a poluição e os riscos para a saúde, outras vendem-no a intermediários que os despacham para países subdesenvolvidos onde as leis ambientais são fracamente aplicadas, criando-se o dumping ecológico: a relação existente entre o preço do produto exportado e o seu valor normal, sendo o seu preço de exportação para a comunidade muito inferior ao preço comparável de um produto similar, no decurso de operações comerciais normais, estabelecido para o país de exportação.

Surgem as respostas anti-dumping com a convenção de Basileia de 1989, celebrada entre 170 países e exigindo que os países industrializados previnam os mais pobres da chegada de carregamentos de resíduos perigosos. A solução frágil para garantir a sua cabal prossecução conduziu por sua vez a protestos de associações ambientalistas, levando a que em 1995 surgisse a emenda Proibição de Basileia, proibindo as exportações dos mesmos resíduos para países em vias de desenvolvimento.
Não tardou a que a União Europeia incorporasse estas exigências para o quadro comunitário (como é exemplo do Regulamento CE n.º 384/96), exigindo igualmente que os fabricantes sejam responsáveis pela eliminação segura dos resíduos.
Outras directivas comunitárias incentivam a concepção verde de equipamentos electrónicos, fixando limites para os níveis autorizados de chumbo, mercúrio, retardadores de combustão e outras substâncias (como o caso da directiva quadro 2006/12/CE relativa à gestão de resíduos), ou que impõem aos fabricantes a criação de infra-estruturas para a recolha do lixo electrónico e garantam a sua reciclagem responsável. Não obstante, milhares de toneladas continuam a ter por destino países carenciados.
Dos estados signatários da Convenção de Basileia, os EUA, o Haiti e o Afeganistão foram os únicos que não ratificaram e os EUA não exigem nenhuma concepção verde ou programa de devolução, embora alguns estados tenham promulgado legislação própria. Como resultado desta política de alheamento federal, resulta a exportação da maior parte do lixo tecnológico para o estrangeiro.
Esta visão redutora de um problema global, levou, num curtíssimo prazo à ilusão da reciclagem e reutilização aliada à rendibilidade económica. Era a sustentabilidade ambiental lucrativa!





O Caso China e o efeito Boomerang

A Ásia é o centro de grande parte do fabrico de tecnologia avançada a nível mundial, é para lá que regressam estes dispositivos no fim da sua vida sendo que há muito que a China, em particular, serve de cemitério global destes equipamentos.
Com o crescimento explosivo do sector industrial a alimentar a procura, os portos chineses tornaram-se pontos de acolhimento de sucata reciclável de todos os tipos: aço, alumínio, plástico e papel. Em meados dos anos 80 estes resíduos começaram a jorrar China adentro, carregando em si as promessas lucrativas de metais preciosos incorporados nas placas de circuito.
Em 2002 esta ilusão de responsabilidade esfumou-se quando a Basel Action Network [3](Rede de Acção da Basileia), divulgou um documentário que mostrava a realidade da reciclagem de lixo electrónico na China, na cidade de Guiyu. A BAN documentou a existência de milhares de pessoas dedicadas à práticas perigosas, como queimar cabos de computador para recolher o cobre, fundir placas de circuito para extrair delas o chumbo e outros metais, ou regando as placas com um ácido potente para retirar o ouro.
Depois da publicidade gerada pelo filme, o governo chinês alargou a lista de resíduos electrónicos proibidos e começou a exercer pressão sobre as autoridades locais para aplicar a proibição com diligência. Desta repressão surgiram mercados paralelos de processamento de resíduos que continuam activos ainda neste instante e perto de algumas unidades de salvados electrónicos em funcionamento, a atmosfera contém os mais elevados níveis de dioxinas medidos em todo o planeta. Os solos estão saturados com este produto provavelmente carcinogéneo que perturba a função endócrina e imunitária e níveis elevados de retardadores de combustão chamados PBDE – vulgarmente utilizados no fabrico de equipamento electrónico e potencialmente prejudiciais ao desenvolvimento fetal, mesmo em níveis muito baixos – apareceram na corrente sanguínea dos trabalhadores da indústria electrónica.

Enquanto a China toma estas medidas, a corrente de resíduos electrónicos limita-se agora a mudar de rumo e a rumar a caminhos onde encontra menor resistência, como sejam a Índia ou o Paquistão. É impossível calcular quanto lixo ainda é actualmente contrabandeado para o interior da China ou desviado para outras regiões asiáticas e africanas como o Gana, a Costa do Marfim ou a Nigéria. Não é contudo difícil pegar em fios isolados desta tapeçaria mundial de substâncias tóxicas e seguir-lhes o rasto até à fonte. Provêm de carregamentos europeus e americanos. Muitas vezes ainda etiquetados com marcas de lojas sem fins lucrativos destinadas a escoar os produtos que já ninguém quer.

Em última análise a exportação de resíduos poderá já não sair barata, se analisarmos um punhado de jóias de imitação provenientes da China e transaccionadas para todo o mundo, constatamos comummente que contêm quantidades elevadas de chumbo, e nesse chumbo, muitas vezes ligam-se metais como o cobre e estanho, utilizadas algum dia na solda de uma placa de circuito. Os materiais dão a volta completa e regressam a nossas casas sob a forma de produtos contaminados.

Resíduos de Equipamentos Eléctricos e Electrónicos (REEE)
Breve olhar sobre o caso português

Portugal transpôs as directivas 2003/108/CE de 8 de Dezembro de 2003 (sobre a gestão dos REEE), e 2002/95/CE de 27 de Janeiro de 2003 (referente à restrição do uso de determinadas substâncias perigosas nos EEE), pelo Decreto-lei nº230/2004 que prevê não só a listagem exaustiva de EEE como valorizar, através de critérios económicos e ambientais a gestão dos resíduos específicos que analiso neste trabalho.
Procurarei traçar a panorâmica geral da situação portuguesa em termos práticos e posteriormente analisar o princípio comum ao desenho legislativo ambiental, convencional, comunitário e interno, não só através de um olhar eco-jurídico como de uma perspectiva económica.

A rede de pontos de centros de recepção e outros pontos de recolha promovida pelas duas sociedades gestoras licenciadas (a Amb3E e a ERP Portugal) é outro motivo de satisfação, na medida em que disseminou rapidamente pelo território as infra-estruturas que recolhem e fazem uma primeira triagem dos REEE pelos cinco principais fluxos:
Grandes equipamentos
Equipamentos de Arrefecimento e Refrigeração
Equipamentos Diversos
Lâmpadas Fluorescentes e de Descarga
Monitores e Aparelhos de Televisão (tubos de raios catódicos)

Muitos consumidores desconhecem contudo que, ao comprarem novo equipamento, podem exigir ao vendedor que aceite o equipamento velho. Com efeito, a sensibilização para a importância da reutilização de REEE é um desafio hercúleo, comparado àquele que a Sociedade Ponto Verde enfrentou há uma década quando iniciou a gestão de resíduos de embalagens. Da actividade da Amb3E, não ajudada talvez pelo contexto social, resultaram valores aquém da meta comunitária num total de 3kg de resíduos por habitante. A Quercus reforça frequentemente que a existência de mercados paralelos como a existência de sucateiros distorce o esforço de valorização, uma vez que os REEE são ali tratados de forma potencialmente danosa para a sociedade e para o ambiente.

Tendo em vista que o poluidor deve, em princípio, arcar com o custo decorrente da poluição, as autoridades nacionais devem procurar promover a internalização dos custos ambientais e o uso de instrumentos económicos, tendo em conta o interesse público, sem distorcer o comércio e os investimentos internacionais.[4]

Do estudo que sobre o qual me ocupo surgem duas questões essenciais:

• Que princípios norteiam a regulação das falhas originadas pelo processo produtivo e de consumo?
• Que entidades devem regular essas mesmas falhas?

Parece-me que o princípio a eleger é (pelas razões que exporemos), o do Poluidor-Pagador ou Poluidor-Eliminador, e demonstrar a escolha deste princípio responderá também à segunda questão colocada.
Foi precisamente na altura em que a sobre-exploração de recursos ambientais se começou a fazer sentir como uma ameaça séria para a economia, que se começou a ponderar o óptimo de Pareto[5] (estado que corresponde ao ponto de intersecção da curva do custo marginal privado de produção com a curva do custo marginal social da poluição), da actividade poluente que, segundo uma análise comparativa de custos/benefícios tanto sociais como particulares, não é economicamente compensatória eliminar, podendo portanto ser mantida.
Vários obstáculos condicionam a consciencialização ambiental e a valorização da gestão dos recursos naturais. Assim, uma das condicionantes é o facto de estes serem bens livres, ou seja, infinitamente abundantes, capazes de satisfazer, sem restrições, toda a procura que lhe fosse dirigida, não sendo o seu consumo limitado a qualquer tipo de condição. Em segundo lugar, estes bens assumem a natureza de Res Nulluis ou Res Communes, ou seja, inicialmente, não pendia sobre estes recursos qualquer tipo de direitos reais concretos e definidos. Uma qualificação sugerida por vários autores[6] é a de Res Omnium, a ideia de comunhão geral com vista à satisfação tanto de interesses colectivos como de individuais, que é segundo a minha opinião, a mais adequada.
Um terceiro e último obstáculo identificável é a natureza de Res Derelictae dos bens de natureza ambiental, isto é, a ideia de bens de ninguém porque foram abandonados pelo proprietário natural e porque ninguém quer vir ocupá-los: são as situações dos resíduos que são emitidos para os diversos receptores ambientais, como a libertação de químicos para o solo, de dejectos para um rio ou de gases para atmosfera.
Como as Res Derelictae são também Res Nullius, gozam das características atribuídas a estes bens, nomeadamente a irresponsabilidade aqui entendida, já não como irresponsabilidade pela sua degradação mas irresponsabilidade pela emissão ou abandono.
É no seguimento deste entendimento que surge a noção de responsabilidade intergeracional pela preservação das Res Omnium: se todos os bens e recursos da terra são património da humanidade, então todos os seres humanos pertencentes quer a gerações presentes, quer a futuras, devem ter acesso a esses mesmos recursos! Decorrem daqui dois corolários, sobre estes recursos existe uma espécie de comunhão geral, um paralelismo de direitos absolutos cuja finalidade é a satisfação, tanto de interesses colectivos como de individuais, sendo que as gerações actuais os detêm apenas a título fiduciário imanente da limitação ao “direito de destruir a natureza”[7]. Devem as gerações presentes legar os recursos, tal como os encontraram às futuras gerações, preservando tanto a variedade como a abundância e a qualidade de bens. Considerando o estado de degradação, a responsabilidade intergeracional deveria ir mais além e recuperar a qualidade do ambiente, aproximando-a do nível óptimo.
Decorrente da teoria das externalidades, (efeitos não desejados pelos agentes intervenientes no processo produtivo), preconizada primeiro por Alfred Marshall[8] e depois por Arthour Pigou,[9] surgiu nos anos 60 a análise do bem-estar relacionado com problemas ambientais pela autoria de Roland Coase[10], defendendo este a composição privada de litígios entre externalizadores e externalizados, assente numa base de bilateralidade ou seja, no entendimento de que o poluente também é vítima e a vítima também polui, ultrapassando assim alguns dos obstáculos da natureza de Res Derelictae
Contudo o hedonismo social fez colapsar a Teoria de Coase e com ela a salvaguarda do ambiente através de meios directos, seja porque os custos de transacção são incomportáveis, seja porque os lesados são indetermináveis, impondo assim a imperiosa regulação do Estado por forma a remendar os rasgões ecológicos do ordenamento jurídico e do sistema económico.
As duas formas mais correntes dos Estados colmatarem estas falhas são a assunção da gestão de bem comum e a produção normativa e neste sentido, é possível afirmar que exigências de equidade e interesses económicos e ambientais determinam que as diversas modalidades de intervenção governativa regulamentadora tenham um elemento comum: que a despesa pública ou privada necessárias ao controlo da poluição sejam postas a cargo dos sujeitos que as causam. Os poluidores são assim chamados a suportar os custos dos recursos ambientais de que gozam, de forma a serem geridos e utilizados parcimoniosamente. Este é o Princípio do Poluidor-Pagador.
Em suma, o liberalismo económico e a inexistência de direitos de propriedade definidos sobre certos bens ambientais geram uma afectação inequitativa dos recursos escassos e um enriquecimento sem causa da parte mais forte (o poluente) à custa da parte mais fraca (a comunidade em geral). Desta forma, anterior a este princípio existia a espera passiva da produção de dano para que fosse judicialmente exigível a reconstituição de situações anteriores ou o pedido de compensações ou indemnizações pelo que se torna notório que a responsabilidade civil, subjectiva ou objectiva é insuficiente para a protecção de direitos e garantias ambientais.



A Poluição Normativa

Quando alguns países industrializados começaram a adoptar medidas preventivas mais activas do controlo da poluição, aperceberam-se das implicações que as suas políticas internas e afectação de custos dessas mesmas opções tinham sobre o comércio internacional. Países que oneravam empresas com medidas mais rigorosas e elevados custos temiam que outros países não fizessem o mesmo, ou que por outro lado, desenvolvessem políticas de protecção do ambiente baseadas na concessão de subsídios as suas empresas, gerando distorções de concorrência, comercio e investimento. Como já referi na primeira parte deste trabalho, este nível de protecção ambiental imposto aos agentes poluidores têm de ser equilibrados sob pena de uma das partes da relação económica internacional incorrer em dumping ecológico.
Por forma a evitar esta situação, o Conselho da Europa adoptou a recomendação Principles of National Envirnonmental Policy, onde novamente cabe uma consagração expressa do PPP, incentivando a produção normativa quer internamente, quer entre os estados, pelo que se geraram fenómenos de criação legislativa ambiental em massa mas que na realidade, não concretizavam este princípio, nem pelo seu conteúdo nem pela sua forma de aplicação, redundando muitas vezes em não mais que licenças gratuitas para poluir.
Da mesma opinião é o Professor Freitas do Amaral, que tecia nos anos 90, duras críticas à Lei de Bases do Ambiente, escrevendo “Muitas vezes a Administração Pública (…) aparece a agir como cúmplice da degradabilidade ambiental, ou porque omite a legislação necessária, ou porque omite fiscalização (…). Pode fazer licenciamentos contra lei expressa (…) pode fazer obras em relação as quais se exijam estudos prévios de impacte ambiental sem ter feito os estudos ou (…) respeitando as regras aplicáveis nessa matéria.”[11].

A concretizar este princípio, surgem outros sub princípios como a Precaução, a Prevenção e a Correcção na Fonte:

A Precaução foi acrescentada em Maastricht a princípios já existentes, derivando do Vorsorgeprinzip do ordenamento jurídico alemão e exige actuação mesmo antes do princípio da Prevenção impor qualquer actuação antecipada. Assim, enquanto este último requer que os perigos comprovados sejam eliminados, a precaução determina que a acção para eliminar possíveis impactos danosos no ambiente seja tomado antes de um nexo causal ter sido estabelecido com evidência científica absoluta. Ela legitima a intervenção comunitária mesmo na ausência de dados científicos precisos, comprovativos do nexo, o ónus da prova da inocuidade de uma acção em relação ao ambiente é transferido do legislador ou do potencial poluído para o poluidor. Desta forma se procura atingir a redução máxima de poluição e o poluidor paga os custos da precaução.

A Prevenção procura evitar os danos dando especial atenção ao controlo das fontes de poluição através de instrumentos como a Avaliação de Impacte Ambiental ou a Licença Ambiental, onde o poluidor internaliza os custos de prevenção e o controlo da poluição.

A Correcção na Fonte, actua como o nome sugere, na fonte concretizando-se no chavão Poluidor-Eliminador, sendo que os custos da correcção pela utilização tecnológica menos poluente e produtos menos perigosos correm por conta do agente responsável pela actividade lesiva dos recursos ambientais.



Que Soluções?

Eis algumas despesas típicas que os Estados podem fazer como medidas de protecção ambiental, sem que isso constitua uma substituição gratuita do poluidor, violando o PPP:
• Investigação e Desenvolvimento Tecnológico de protecção ambiental
• Promoção da Eco-Cidadania através de uma educação ambiental
• Eco-Auditorias
• Medidas de Reparação de danos quando tenha sido impossível accionar a responsabilidade civil, ou por não ser possível identificar o lesante, ou por não estarem provados os pressupostos da responsabilidade e pressupostos processuais, ou mesmo pela prescrição ou por a reparação ser excessivamente onerosa para o responsável (danos residuais).
• Auxílio às vítimas da poluição quando o recurso à responsabilidade civil não tenha sido possível, ou tenha improcedido e quando a omissão de auxílio constitua grave injustiça social.

Richard Brooks [12]sugere a seguinte tabela comparativa auxiliar de avaliação dos riscos
ecológicos pelo poder legislativo e judicial:


Risco Assumido Voluntariamente / Risco Assumido Involuntariamente
Efeito Imediato / Efeito Retardado
Nenhuma Alteração Possível / Muitas Alterações Possíveis
Risco Conhecido com Certeza / Risco Não Conhecido
A Exposição é Essencial / A Exposição é um Luxo
Encontra-se na Esfera Ocupacional / Encontra-se na Esfera Não-Ocupacional
Perigo Comum / Perigo Ameaçador
Afecta a Média das Pessoas / Especialmente Pessoas Sensíveis
Consequências Reversíveis / Consequências Irreversíveis


Para além de ser uma regra de bom senso económico e político, tal como defendido pela OCDE, o PPP é um elemento definidor da qualidade de vida, cujo fim último incumbe aos Estados ou organizações supranacionais[13]. É um princípio típico do Estado Social e que obriga a criar normas que alterem a ordem espontânea de valores que se gera através das regras de mercado, contribuindo assim ainda mais para a promoção do bem-estar e justiça social.





[1] Fontes estatísticas: US Environmental Protection Agency.
[2] Vide http://www.unep.org/
[3] Vide: http://www.ban.org
[4] Declaração do Rio de 1992, primeira consagração expressa do PPP enquanto princípio de Direito Internacional.
[5] Vilfredo Pareto The New Theories of Economic in Landmarks in Political Economy.
[6] Maria de Sousa Aragão e Araújo de Barros
[7] (Sic) Martine Remond Grouilloud
[8] Alfred Marshall, Principles of Economics, Macmillan, London 1890
[9] Arthour Pigou, Economics of Welfare 1968
[10] Roland H. Coase The Problem of Pollution Cost in Journal of Law and Economics, 1960
[11] In Textos de Ambiente, Centro de Estudos Judiciários, 1994
[12] Sobre Richard Brooks vide http://www.vermontlaw.edu/media/emp_media_expertise_template.cfm?doc_id=417
[13] Vide art. 9.º al. d) Constituição da República Portuguesa e art. 2.º do Tratado da União Europeia. Quanto ao art. 9.º e 66.º da CRP, os Professores Gomes Canotilho e Vital Moreira concebem o Direito ao Ambiente enquanto direito positivo a uma acção do Estado e enquanto direito negativo relativamente à abstenção de acções ambientais nocivas, considerando o art. 66.º um direito de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias constantes do Título II da Constituição nos termos do art. 17.º.