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Trabalho de ambiente

O conteúdo do direito de propriedade imobiliária e o exercício da função social ecológica



Temos por objectivo analisar o conteúdo do direito à propriedade privada do solo e observar o modo como este direito se encontra adstrito ao exercício da função social-ecológica, tentaremos encontrar resposta para as seguintes questões formuladas: constará a faculdade de uso, “ ius aedificandi “ do conteúdo constitucional do direito de propriedade? Deve o exercício do direito do direito de propriedade estar submetido à prossecução da função social-ecológica? Será esta função social-ecológica imanente ao direito de propriedade ou será antes um elemento externo, alheio à estrutura deste?
Com que fundamento e de que forma se limita o direito de propriedade quando este colide com outros direitos, que tutelam o ambiente nas suas diferentes vertentes? E por fim, será devida uma indemnização pelas intervenções restritivas legislativas ao direito de propriedade que a prossecução dos valores ambientais impõe?
A perspectiva acerca do conteúdo do direito de propriedade imobiliária e a sua função, irá determinar o equilíbrio entre, por um lado, as faculdades a este inerentes (ou não) e, por outro lado, o direito a uma indemnização pelas restrições ao uso dos solos em virtude dos vínculos ambientais impostos pelo legislador e “geridos” pela Administração Publica.
A finalidade do direito urbanístico sempre foi e continua a ser a resolução de uma situação conflitual entre o interesse público, traduzido no ordenamento do espaço e demais legislação ambiental e o interesse individual, representado no direito de propriedade privada, de facto já lá vai o tempo marcado pela ausência de normas jurídicas e consciencialização ambiental face à admissibilidade, estabelecimento de limites, regulamentações e condições de utilização dos solos para fins de edificação, o direito do ambiente, mais concretamente o direito urbanístico começou a disciplinar a expansão e a renovação dos aglomerados populacionais, as intervenções no solo e as formas de utilização do mesmo, seja a edificação, à valorização e protecção das belezas paisagísticas e dos parques naturais, à recuperação dos centros históricos, em suma de alguns anos para cá o objecto do direito urbanístico sofreu uma acentuada ampliação acompanhada pela crescente consciencialização social para a necessidade de preservação e valorização do ambiente, através da imposição de regras técnicas e jurídicas e actos da administração pública que visam tutelar os interesses em jogo e superar os conflitos de interesse que surgem a propósito da utilização dos solos e as consequência que dai advêm para o ambiente.
A propriedade do solo encontra-se sujeita ao exercício de uma função social-ecológica, cabendo ao legislador a harmonização entre o interesse ambiental e social e o interesse individual do proprietário do solo, as leis visam então a protecção e conservação da natureza, o equilíbrio ambiental e a preservação do património cultural, por esta razão podemos hoje encontrar em Portugal zonas territoriais que beneficiam de protecção e tutela, ainda que para isso seja necessário limitar o exercício das faculdades que compõem o direito de propriedade que incide sobre os bens imóveis e sobre os solos, visando-se, convêm uma vez mais referir, a harmonização deste direito com as necessidades e exigências do direito público ambiental.
Passaremos então à análise do conteúdo da propriedade privada imobiliária, o artigo 62.º da C.R.P no seu número 1 garante a todos o direito à propriedade privada e à sua transmissão, a questão que devemos colocar é se este preceito constitucional garante também o conteúdo do direito de propriedade, a doutrina divide-se quanto a esta questão, para alguns o direito de propriedade deve ser e pode ser totalmente configurado pelo legislador, tendo este toda a liberdade para regular o conteúdo deste direito uma vez que, segundos vários autores, a constituição apenas veda a supressão deste direito, competindo ao legislador ordinário definir as regras e configurações de existência deste direito.
Para outros autores, entre os quais o Professor Rui Medeiros e o Professor Alves Correia, a Constituição consagra o direito à e de propriedade privada ou seja o uso do bem objecto deste direito de propriedade é tutelado pela C.R.P, o legislador ordinário não tem por isso toda a liberdade de determinar o conteúdo deste direito uma vez que o o seu regime e conteúdo se encontra pré-configurado pela C.R.P, terá então o legislador ordinário que complementar o conteúdo do direito de propriedade, estando vinculado à garantia constitucional dispensada aquele direito, devendo ser tutelada a utilidade prática que faz parte do seu conteúdo e que pode ser exercida pelo particular de acordo com os seus interesses e estando também vinculado à função social que envolve o exercício do direito de propriedade e às exigências ambientais e interesses públicos.
Apesar da lei, complementar o regime do direito de propriedade não deixe este de ser um direito fundamental com natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, conferindo-lhe a C.R.P um conteúdo preestabelecido, assim da articulação do art. 62.º com o artg.18.º resulta um direito subjectivo juridicamente exigível, beneficiando das garantias constitucionais que tutelam a utilidade privada e o aproveitamento do bem, gozando de aplicabilidade directa, estando assim o legislador ordinário vinculado e sujeito a esse conteúdo preestabelecido pela C.R.P, não podendo determinar livremente e a seu bel prazer o conteúdo do direito de propriedade privada. Qual é então a função do legislador no tocante a este direito?
O legislador terá por função tornar o exercício do direito de propriedade privada exequível nos termos e limites da C.R.P, embora este direito seja directamente aplicável e predefinido constitucionalmente o seu conteúdo, deve ainda o legislador, dentro de certos limites e patamares, conformar e concretizar este direito e ao mesmo tempo harmonizar os interesses privados com os interesses ambientais o Tribunal Constitucional vem confirmar este entendimento, no acórdão n.º 194/99, de 23 de Março de 1999, considerou que “o direito de propriedade não é consagrado constitucionalmente como um direito sem limites imanentes derivados da sua função social”. (…) O exercício do direito de propriedade, nomeadamente da faculdade de edificar, deve harmonizar-se com as referidas exigências do ordenamento territorial e protecção ambiental”.
O direito de propriedade privada regulado pelo artigo 62.º assume quanto ao seu conteúdo constitucional duas vertentes, a vertente objectivo constitucional que determina que o legislador ordinário está impedido de afectar o direito de propriedade privada enquanto instituto jurídico, ou seja esta aquele proibido de eliminar este direito, estando o legislador incumbido de regular sobre o direito de propriedade privada de modo a que este seja materialmente acessível a todos; quanto à vertente subjectiva-individual, o titular do direito de propriedade deve ver assegurado o conjunto de faculdades que respeitam ao direito em questão, ao conteúdo do direito de propriedade privada corresponderá portanto, a faculdade de dispor plenamente dos bens em questão e ao deve atender-se à avaliação patrimonial da utilidade e o interesse privado desta faculdade, no caso de esta ser limitada haverá lugar a uma justa indemnização.
É aceite pela doutrina a concepção constitucional que acabamos de apresentar, no entanto questão mais controversa será a de saber se dentro do conteúdo do direito de propriedade, tutelado pela C.R.P, constara a faculdade de uso, ou o chamado “ ius aedificandi “ a doutrina divide-se quanto a saber se deste direito constara a faculdade de puder vir a realizar-se um certo tipo de construção no terreno em questão, ou seja, saber se esta faculdade se integra a priori neste direito.
O professor Alves Correia reconhece que a C.R.P garante e reconhece ao direito de propriedade a possibilidade de uso, no entanto recusa que esta faculdade faça parte originalmente do conteúdo do direito de propriedade, este poder de utilizar o terreno em questão será acrescentado posteriormente ao proprietário nas condições e nos termos a ser definidos pela Administração, nesse momento sim, verifica-se a constituição desta faculdade.
Os professores Vital Moreira e Gomes Canotilho, entre outros, defendem que o direito de propriedade é uma faculdade inerente ao direito de propriedade privada que se revela em estado potencial, pois está essa faculdade condicionada por uma série de limitações e autorizações necessárias para a sua verificação.
O professor Freitas do Amaral e grande parte da doutrina defende que o ius aedificandi é uma faculdade inerente ao direito de propriedade e que integra o seu conteúdo constitucional, ainda que só possa exercer essa faculdade nos termos e mediante a autorização Administração através das licenças e autorizações a ser concedidas, ou seja, ainda que sujeito a estes condicionante e ainda que na pratica não possa esta faculdade de uso ser exercida, o ius aedificandi continuará a ser uma faculdade inerente ao direito de propriedade. Entendemos ser esta a melhor posição.
A jurisprudência dos tribunais vem confirmar este entendimento da inclusão do ius aedificandi no conteúdo constitucional do direito de propriedade, o Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 341/86, de 10 de Dezembro de 1986, confirma este entendimento de inclusão da faculdade de uso no direito de propriedade “no direito de propriedade constitucionalmente consagrado contém-se o poder de gozo do bem objecto do direito, sendo certo que não se tutela ali expressamente um jus aedificandi directamente na garantia constitucional do direito de propriedade privada”, ainda que expressamente não seja tutelado reconhece o tribunal que apesar do ius aedificandi não ser referido de forma expressa no artigo 62.º C.R.P é este ainda uma faculdade inerente ao direito de propriedade pois encontra-se directamente relacionado coma protecção sobre o solo e aproveitamento dos bens de que se é titular, o acórdão n.º 131/88 também vem ao encontro deste entendimento, em outros acórdãos da jurisprudência do Tribunal Constitucional parece poder concluir-se pela sua interpretação que a faculdade de gozo não integraria o conteúdo do direito de propriedade, no entanto entendemos que da análise da jurisprudência em questão a conclusão a retirar é que o Tribunal Constitucional tem vindo a admitir a protecção desta faculdade de gozo e a sua integração no conteúdo do direito de propriedade uma vez que estão em questão interesses privados que merecem ser tutelados, o acórdão n.º 329/99 é um desses exemplos em que o Tribunal Constitucional considerou expressamente a inclusão do ius aedificandi no conteúdo do direito de propriedade.
A questão parece muitas vezes não ser correctamente situada e entendida, da análise dos acórdãos do Tribunal Constitucional e Tribunal Administrativo podemos concluir que não está em causa a questão de considerar-mos que o direito de propriedade e mais concretamente a faculdade de gozo não deverem ser limitados pela Administração e pelas legislações que regulam este direito e tutelam os valores ambientais, pelo contrario, já referimos que este direito não é um direito absoluto e que deve ser harmonizado com outros interesses e valores, agora questão diferente é considerar que por essa razão o ius aedificandi já não fará parte do conteúdo essencial do direito de propriedade, entendemos precisamente que esta faculdade consta desse conteúdo, mas em certos entende-se que estão em causa situações e valores que justificam a limitação dessa faculdade inerente.
De facto, aceitar a inerência do direito de edificação ao conteúdo do direito de propriedade não exclui de forma alguma a tutela que é concedida ao exercício da função social-ecológica que visa a prossecução de determinados valores ecológicos e públicos, estará então o exercício daquela faculdade sujeito a rigorosas limitações, sendo necessário a obtenção de licenças para legitimar o exercício dessa faculdade que está relacionada com o interesse publico, uma vez que, é do interesse de todos o ordenamento do território, e a correcta urbanização dos terrenos, pelo que o uso ilegítimo da faculdade de edificação poderia por em causa a qualidade de vida das populações e do meio ambiente que as rodeia. Desta forma em ultima analise apesar do ius aedificandi caber no conteúdo do direito de propriedade, essa faculdade só será exercida se respeitar as regras impostas pela Administração e legislador ordinário, nos termos e modos impostos pela lei.
Analisaremos agora a natureza jurídica da função social-ecológica a que estará submetido o exercício do direito de propriedade, como já afirmamos este direito não é absoluto pelo que deve ser exercido, sempre, em conformidade com a C.R.P e com a lei, e isto leva-nos a concluir que este direito estará por isso submetido à prossecução da função social-ecológica.
Caberá indagar se essa função será um elemento estrutural do direito de propriedade ou se pelo contrario será um elemento externo ao direito em questão, manifestado e tutelado pela lei, sendo portanto uma meta a atingir e não um elemento inerente a este ,
se entendermos que a função social é um elemento estrutural do direito em questão , cada vez que uma lei estabelecer um vinculo ambiental , essa lei será meramente conformadora dos limites constitucionais e restrições que tem por objectivo tutelar o meio ambiente e o bem estar social , essas limitações ao direito de propriedade só não terão esse sentido meramente conformador quando se tratar de expropriação , requisição ou nacionalização por utilidade pública ; se entendermos que a função social é um elemento externo ao direito de propriedade, sempre que se verificar uma limitação deste direito operada pela lei, terá esse limite e vínculo um sentido restritivo.
A doutrina divide-se quanto a esta questão m muitos defendem que o direito de propriedade é previamente limitado na sua origem pela função social que deve prosseguir, e que pertencerá ao seu conteúdo constitucional, estabelecido a priori, para estes autores a função social-ecológica não será um fim a procurar alcançar no exercício do direito mas sim um dever que limitará “ ad intra” as suas faculdades vinculando o seu exercício aos interesses sociais e ecológicos. Parte da doutrina italiana considera que o direito de propriedade já nasce limitado constitucionalmente e a doutrina espanhola fala no conjunto de deveres exigidos a este direito de modo a salvaguardar certos direitos da comunidade, a doutrina alemã afirma que este elemento estrutural do direito em questão fundamentará obrigações jurídicas directas para o titular do direito de propriedade, a ideia da vinculação está presente nesta corrente doutrinal.
Em Portugal, Alves Correia defende a inerência da função social ao direito de propriedade artigo 62.º C.R.P estabelecendo um limite imanente ás faculdades desse direito, sendo um daqueles casos de direitos fundamentais previamente restringidos constitucionalmente, existirá pois uma obrigação jurídica do proprietário exercer o seu direito em conformidade quanto à função social, caso contrario não será uma forma legitima de utilização do direito de propriedade e não poderá beneficiar da protecção constitucional.
No entanto a tese maioritária em Portugal é a tese que defende que a função social da propriedade é um elemento exterior à estrutura do direito de propriedade, Freitas do Amaral, entre outros, defende que, a função social-ecológica do direito de propriedade é um elemento exterior à sua estrutura constitucional, admitindo como é certo que se trata de um “direito relativo e limitado” pela C.R.P e legislador ordinário, mas mais uma vez insistimos, isso não é suficiente para afirmar que as faculdades deste direitos, por puderem ser objecto de limitações, já não seriam aquele inerentes.
Segundo Gomes Canotilho nos direitos fundamentais, dos quais o direito de propriedade privada faz parte, cabem as diversas formas de exercício do direito, exceptuando as formas que desde logo a lei afasta, exclui de forma explícita, logo segundo este reputado Professor, a lógica normativa funciona da seguinte forma: os artigos 61.º e 62.º contem todas as possibilidades de exercício dos direitos fundamentais, mas esclarece o Professor, esse âmbito alargado não significa que se trata de um direito absoluto e definitivo, mas antes um direito que pode ser restringido, as, para prosseguir determinados valores que se consubstanciam na função-ecológica desempenhada pela propriedade privada. Ou seja este direito apresenta-se como um direito sem reserva de restrições, é sim a posteriori através de leis que condicionam o exercício das faculdades imanentes deste direito, ponderados e harmonizados os valores e princípios jurídico-constitucionais, que se poderá adequada e proporcionalmente proceder á limitação deste direito, sempre a posteriori uma vez que a função social-ecológica é um elemento exterior ao conteúdo deste direito, que à partida contem todas as possibilidades de exercício.
Em conclusão quanto a esta matéria, a C.R.P não acolhe de forma expressa e inequívoca, ao contrario dos ordenamentos vizinhos (italiano, espanhol e alemão), a submissão do direito de propriedade à prossecução de uma função social-ecológica, no entanto isso não nos permite afirmar que este direito será absoluto e ilimitado, o direito de propriedade será sempre susceptível de limitações que não decorram de forma prévia e expressa da C.R.P, mas sim, de forma posterior e concreta através das leis que o legislador ordinário chamou para o universo legislativo que tutela a matéria em questão. , lembrando a expressão de Kruger : “ não são os direitos fundamentais que se movem no âmbito da lei, mas a lei que se move no âmbito dos direitos fundamentais “.
O entendimento que esta função social-ecológica é um elemento exterior ao direito de propriedade terá consequências praticas que convêm referir, as limitações ao adquirirem um sentido restrito serão sujeitas ao exigente regime indicado no artigo 18.º n.º 2 e 3 da C.R.P, e será possível admitir a ressarcibilidade dos vínculos que incidem sobre a propriedade privada, limitando-a e condicionando as suas faculdades inerentes, para que se desempenhe a função social-ecológica.
A C.R.P não dispõe de uma norma de autorização de limitações (menos gravosas do que as apontadas pelo artigo 62.º nº2) legais das competências inerentes ao direito de propriedade privada, deste modo a legitimidade das leis que, para tutelarem o ambiente, restringem de modo indirecto o direito de propriedade deriva da própria constituição estabelecendo-se uma relação entre o direito de propriedade e o artigo 66.º da C.R.P . o direito ao ambiente e à qualidade de vida exigem que seja colmatada o silencio do legislador constituinte quanto à autorização expressa de limitações menos gravosas do que as que são expressamente permitidas pelo artigo 62.º nº2 , cabe assim ao legislador ordinário preencher e determinar as limitações que são devidas para se assegurar a concretização do artigo 66.º , cabendo ao legislador ordinário positivar a consciência e as preocupações ecológicas dos cidadãos , não admira por isso que neste momento do tempo em que vivemos , face à crescente preocupação ambiental sentida pela comunidade , tenha o legislador desenvolvido e concretizado uma série de limitações ,cada vez mais exigentes , ao direito de propriedade quando estiverem em causa interesses e valores socais-ecológicos.
Assim, apesar de a legislador constituinte não ter habilitado a lei de forma expressa a proceder a limitações determinadas e exigidas pelas finalidades e prossecução de determinados valores reconhecidos pelo Estado, previu este legislador constituinte situações de conflito entre o direito de propriedade e outros direitos fundamentais, uma vez que o artigo 62.º nº2 foi vertido na C.R.P a pensar precisamente nesses casos, logo admite-se que este direito de propriedade tenha que ceder em determinadas circunstancias, vendo o seu conteúdo limitado, uma vez que o artigo 62.º da C.R.P autoriza implicitamente as intervenções menos sérias que as indicadas no seu nº2. As restrições terão de obedecer a um padrão de estrita proporcionalidade e a uma rigorosa ponderação concreta entre os interesses em questão.
Em conclusão o direito de propriedade privada é um direito subjectivo fundamental , alem das faculdades que compõem a sua estrutura é também composto por uma determinada finalidade , que se traduz no conjunto de interesses que o direito subjectivo visa proteger mas que não integram a sua estrutura mas que “ acaba por se reflectir nessa mesma estrutura “ sendo por isso devida uma justa indemnização , em nosso entender , quando forem restringidos de forma desproporcional as suas faculdades e quando da avaliação dos interesses em causa , não resultar como liquido que os interesses públicos e sociais são manifestamente superiores aos interesses privados no caso concreto .



Bibliografia:

- Maria Elizabeth Moreira Fernandes ; “ Direito ao ambiente e propriedade privada “

-José de Oliveira Ascensão ; “O Urbanismo e o Direito de Propriedade”