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Nas violações mais graves do Direito do Ambiente estamos perante tutela constitucional. E estaremos, nestes casos ou em outros, perante uma tutela penal? Deve criminalizar-se? Se dizemos que deve haver tutela sancionatória devemos também optar por uma: penal ou contra-ordenacional?

Impõe-se um pequeno enquadramento: há que ter em conta tanto os aspectos positivos como os negativos de ambas as tutelas e ter em conta também que se trata de uma questão que pode ser enquadrada de várias formas e ter também várias opiniões em presença.

A tutela penal tem um valor pedagógico-simbólico, como afirma o professor Vasco Pereira da Silva, coloca o ambiente num lugar enquanto protecção de topo, já que os valores que merecem tutela penal são valores essenciais na vida em sociedade. Tal defesa determina também que estamos a colocar o bem ambiental num bem que necessita de uma tutela mais intensa. O facto é que quando estamos perante a tutela penal o agente sente um maior efeito dissuasor, não é propria e somente um efeito contra-ordenacional, mas implica que se considere que houve crime, logo, uma punição desejável quando queremos, acima de tudo, a protecção do bem. Mas não podemos ponderar os interesses somente assim: será que esta preocupação de repressão não vai contra a génese preventiva do Direito do Ambiente. Os princípios fundamentais do Direito do Ambiente apontam claramente para uma esfera prévia aos factos, basta a observação do princípio da precaução e prevenção.

Quando temos uma tutela penal, temos um processo mais rígido a nosso favor: o processo penal tem um maior leque de garantias. Mas será que não estamos a descaracterizar e subalternizar o que diga respeito às violações? Pensemos no facto de as normas serem emanadas da Administração Pública. Já não é necessário apontar o facto de os alvos da tutela serem as pessoas colectivas já que este argumento foi ultrapassado pela revisão ao código penal, no entanto a responsabilidade penal das pessoas colectivas ainda é alvo de controvérsia (de notar que o art. 11º determina uma delimitação restrita do art. 279º, relativamente ao dano ambiental).

Acredito ser melhor uma tutela contra-ordenacional, mesmo sabendo que esta apresenta um regime geral de garantias menos exigente, que pode até acabar por banalizar o bem ambiental ou fazer com que a tutela pareça tão fraca perante o poluidor que este simplesmente se deixe levar por uma táctica de poluir conformando-se com as consequências posteriores menos diminutas. O facto é que para haver uma tutela penal parece-me estar a abstaccionar uma situação contrária à génese do Direito Penal e, para além disto, temos à disposição um processo mais simples, uma tramitação mais rápida, uma responsabiliação mais fácil das pessoas colectivas, ao mesmo tempo que a esfera gravosa penal fica intacta.

A tutela penal parece-me ainda, pelo menos, demasiada para os contornos do Direito do Ambiente.